作者：吴正阳
一、法律分析
（一）是否构成侵权
计算机软件作品受著作权法保护。基于计算机软件的特点，软件著作权人不仅有权限制软件的复制和传播，还有权限制软件的使用。《计算机软件保护条例》第十八条规定：“许可他人行使软件著作权的，应当订立许可使用合同。许可使用合同中软件著作权人未明确许可的权利，被许可人不得行使。”
所以未经许可复制或使用软件，构成对复制权和许可使用权的侵犯。但并非所有的未经许可复制或使用软件的行为，都构成侵权。
《计算机软件保护条例》第24条规定（该条款于2001年被修订进入条例，2013年再次修订时未修改）：“除《中华人民共和国著作权法》、本条例或者其他法律、行政法规另有规定外，未经软件著作权人许可，有下列侵权行为的，应当根据情况，承担停止侵害、消除影响、赔礼道歉、赔偿损失等民事责任；同时损害社会公共利益的，由著作权行政管理部门责令停止侵权行为，没收违法所得，没收、销毁侵权复制品，可以并处罚款；情节严重的，著作权行政管理部门并可以没收主要用于制作侵权复制品的材料、工具、设备等；触犯刑律的，依照刑法关于侵犯著作权罪、销售侵权复制品罪的规定，依法追究刑事责任：（一）复制或者部分复制著作权人的软件的……”
上述规定在2001年12月出台后，引发了社会上的广泛讨论，因为该规定意味着无论单位还是个人，使用盗版软件均属应承担侵权责任，而当时我国大部分家庭计算机上安装的都是盗版软件。
2002年10月，最高人民法院公布《关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》（“《著作权纠纷解释》”），该解释第二十一条规定：“计算机软件用户未经许可或者超过许可范围商业使用计算机软件的，依据著作权法第四十七条第（一）项、《计算机软件保护条例》第二十四条第（一）项的规定承担民事责任。”
上述规定是对《计算机软件保护条例》第二十四条的限缩解释，将侵权行为限制为“商业使用”，迎合了公众的抗议，同时也更符合著作权市场的实际情况。
因此，未经许可复制和使用软件，只有符合商业使用要件的，才能构成侵权。一般来讲，存在下列情形之一的，就可以被认定为商业使用：
1. 企业的经营范围中包含需使用该等软件的业务，如动画设计公司使用动画制作软件；
2. 企业或个人的在实际经营中需要使用该等软件，如律师事务所使用office软件制作法律文书；
3. 企业或个人通过使用该等软件制作成果直接或间接用于营利或企业运营，如企业用设计软件制作海报、工程图纸等。
（二）员工自行使用盗版软件，公司是否要承担责任
员工自行下载使用盗版软件，公司是否要承担责任？这其实涉及如下两个问题。
1. 员工自行使用盗版软件，是否构成商业使用？
商业使用是判断是否构成侵权的前提，只有侵权行为成立才存在谁来承担责任的问题。是否构成商业使用，需要考察员工使用盗版软件的目的和输出成果的用途。如果是为完成工作任务而使用，当然构成商业使用。但如果仅是为了个人兴趣或娱乐，则不构成商业使用。
2. 员工实施侵权行为，由谁来承担责任？
如果员工确实系基于商业使用而下载、使用盗版软件，那么是由其个人承担责任还是由公司承担责任？目前存在两种观点。
观点一：员工擅自使用盗版软件，公司未尽到管理职责的，应当承担责任。在Adobe公司与水木动画（2013）徐民三（知）初字第900号《民事判决书》中，上海市徐汇区人民法院采用此观点，从公司是否尽到管理职责的角度论证了水木动画是否应承担侵权责任：“对于被告提供的内部管理规定，鉴于被告未向本院举证证明该规定曾通过有效渠道颁布，被告职工应该知晓，且被告亦未能证明其按照该规定对公司计算机进行不定期抽查，尽到了相应的管理职责，故本院对该证据亦不作认定……即使被告能够证实上述证据具备证据效力，恰恰说明了被告明知在其经营活动中应该使用正版计算机软件，并负有向其职工提供正版计算机软件的义务以及不定期检查公司计算机的职责，但其在实际经营时并未能履行相应义务。”
按此观点，如果公司能够证明其已履行了管理义务，则公司对员工擅自使用盗版软件的行为没有过错，不应承担责任。
观点二：员工擅自使用盗版软件，无论公司是否尽到管理职责，均应承担责任。《侵权责任法》第二条规定：“侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。本法所称民事权益，包括……著作权、专利权、商标专用权……”由此可见，一般民事侵权与知识产权侵权是种属关系，《侵权责任法》与《著作权法》是一般法与特别法的关系，《著作权法》没有规定的，应适用《侵权责任法》。
而对于这个问题，《侵权责任法》第三十四条已经给出答案：“第三十四条 用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。”
前述规定称“职务侵权”或“雇主责任”，基于员工与公司的从属关系，无论公司是否存在过错，均应对员工的职务行为承担法定的“替代责任”。
从结果的角度，上述两种观点均会大概率指向企业承担责任。相对来说，观点一对企业更有利且有法院判决支持，但没有法律依据；观点二对企业不利且有法律明文依据，但未查到有司法机关援引该等规定进行判决。
（三）赔偿金额怎么算
侵权行为和赔偿责任是两个问题，只有在侵权行为造成了实际损害，才产生损害赔偿。所以讨论赔偿金额怎么算，主要考虑的是造成的损害有多大。
《著作权法》第四十九条规定：“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。”
《著作权纠纷解释》规定：“第二十四条 权利人的实际损失，可以根据权利人因侵权所造成复制品发行减少量或者侵权复制品销售量与权利人发行该复制品单位利润乘积计算。发行减少量难以确定的，按照侵权复制品市场销售量确定。
第二十五条 权利人的实际损失或者侵权人的违法所得无法确定的，人民法院根据当事人的请求或者依职权适用著作权法第四十八条第二款的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑作品类型、合理使用费、侵权行为性质、后果等情节综合确定。当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。”
法律和司法解释对著作权侵权设置了三个递进标准：能够计算实际损失的，按实际损失赔偿；难以计算实际损失的，按违法所得赔偿；无法确定违法所得的，适用法定赔偿，以人民币50万元为限。
在软件著作权侵权案件中，很多软件没有市场价格（软件公司有很多是单独签署许可使用合同，授权价格一事一议，软件公司用其与案外人签署的销售合同来证明实际损失的，有法院认可，也有法院不予认可），被告提供的商品或服务也不是直接使用涉案盗版软件输出的。所以在相当多的判决中，法官都适用了法定赔偿。
简而言之，赔偿金额有两种比较好把握的标准：一是软件销售单价×盗版数量，二是50万元的法定赔偿。
二、软件公司的取证方式
1.远程查询并公证
某些软件公司会使用远程查询技术进行探测，并进行公证。目前司法实践上认可远程查询获得证据的证明力，如奥托恩姆公司与上海富远公司（2013）浦民三（知）初字第770号案中，上海市浦东新区人民法院认为：“依据计算机知识，在本地计算机上使用Telnet命令可以对远程计算机服务器使用软件的情况进行探测，此系通常的计算机远程查询技术手段。一般情况下，运用Telnet命令登录远程计算机服务器进行探测，如果反馈页面显示了某邮件服务器软件的名称，且其邮箱登录界面与该软件的登录界面相同，则该目标主机安装使用了该软件的盖然性程度很高。依据原告指控被告侵权的证据保全公证书，根据民事诉讼高度盖然性证明标准，在原告通过通常的技术手段探测到被告网站的邮件服务器使用了涉案MDaemon9.5.1软件进行发信、收信，邮箱登录界面与涉案软件的登录界面相同的情况下，如无相反证据，可认定被告网站安装使用了涉案MDaemon9.5.1软件。”
2. 招聘广告
很多软件公司会通过侵权公司的招聘广告初步锁定打击目标，如果某公司招聘广告明确要求掌握某软件（如熟练使用Photoshop），就会引起软件公司的注意。
同时，上述招聘广告也会被作为构成“商业使用”的证据提交，部分法院认可其证明力，如在Adobe公司与水木动画（2013）徐民三（知）初字第900号《民事判决书》中，上海市徐汇区人民法院认为：“从被告水木公司发布的上述工作岗位职位要求可以认定，被告水木公司不仅业务范围与涉案Adobe Photoshop系列计算机软件功能相关，被告也明确知晓其日常经营活动必须使用涉案计算机软件，故在招聘信息中对于职工必须掌握的工作能力、技巧及经验提出了明确的、详细的要求。”
3. 诉前保全
《著作权法》第五十条规定：“著作权人或者与著作权有关的权利人有证据证明他人正在实施或者即将实施侵犯其权利的行为，如不及时制止将会使其合法权益受到难以弥补的损害的，可以在起诉前向人民法院申请采取责令停止有关行为和财产保全的措施。”
如软件公司与侵权公司谈判破裂，可能会向人民法院申请诉前保全。诉前保全的方式一般是法官前往公司经营场所，检查公司的办公电脑是否安装有涉案软件并记录。
如果公司办公电脑较多，人民法院会采取抽样方式进行保全，比如清点后查明公司有办公电脑200台，随机抽取20台电脑，查到5台电脑装有涉案软件，则计算出侵权数量是200*5/20=50，如侵权公司有异议则应承担举证责任。如在Adobe公司与水木动画（2013）徐民三（知）初字第900号案中，上海市徐汇区人民法院于2013年5月24日至被告水木公司经营地本市徐汇区田林路115号1号楼3、4层采取诉前证据保全措施，邀请4位专家协助保全，抽查了4层封闭式的房间标注为后期制作室（语音），抽查了20台计算机中了1台，未发现涉案计算机软件。抽查了其余3、4层敞开式办公区域113台计算机中的33台，发现11台计算机安装了AdobePhotoshopCS2计算机软件，7台计算机安装了AdobePhotoshopCS4计算机软件，2台计算机安装了AdobePhotoshopCS5计算机软件，2台计算机安装了AdobePhotoshopCS6计算机软件。
4. 工商举报
商用盗版的行为同样也构成行政违法，软件公司同样会采取此等较为激烈的手段进行取证。如Adobe公司与广州凡拓公司（2013）穗中法知民终字第389号案中，广州市文化市场综合行政执法总队于2012年5月7日到凡拓公司的注册所在地广州市天河区五山路五山科技广场A座六楼对凡拓公司进行了执法检查，现场抽查了凡拓公司部分电脑设备，发现其中复制安装了包括Adobe Photoshop CS在内的软件。
三、应对策略
应对软件维权，首先应形成对整个事件的整体战略准备，不能直接置之不理，也不能过分紧张。
（一） 判断事件走向
一般情况下，可以通过软件公司对接人的沟通态度和积极性变化和公司侵权事实进行事件走向预判。收到维权函件之后，事件会存在四种走向：
1. 不了了之。受资源和时间限制，软件公司往往采取广撒网、集中钓大鱼的策略。如果软件公司评估维权成本较高、收益较小，就会选择不进行下一步行动。
2. 协商购买，即侵权公司主动妥协。
3. 被迫购买，即软件公司通过申请诉前保全、工商举报、起诉等激烈措施向侵权公司施压，侵权公司被迫妥协。
4. 诉讼解决。
（二） 自查摸底
自查摸底可以采取编辑网上问卷、员工自主申报、统计信息后IT部门再次核验的方式。问卷内容应包括：列举可能使用的软件、安装时间、授权情况等。
获取自查统计数据后，对自查结果中涉及的软件进行市场调查，估计单价或打包授权价，初步估计赔偿金额。
（三） 以静制动
如前所述，本次事件存在不了了之的可能性，因此在应对时可以采取以静制动的方针，不轻易主动发起沟通。软件公司主动联系的，可以以疫情尚未解除、自查难以组织、相关人员离职、要求软件公司提供实质证据等话术进行拖延，同时观察对方语气措辞和频率，如察觉到对方态度发生明显变化，则应启动谈判协商。
（四） 谈判购买
根据用自查结果估计出的赔偿金额与软件公司进行软件购买谈判。
（五） 应对工商执法与诉讼保全
如谈判不顺利，软件公司可能会采取工商举报或诉讼保全等激烈手段进行施压。首先应尽量避免刺激软件公司激烈维权，如确实无法避免，可以在发生谈判僵局后要求员工暂时删除相关软件或居家办公。如果在没有准备的情况下遭遇突然执法，则应全面配合执法人员或法官调查取证。
（六）应对诉讼
如认为软件公司的方案不可接受，应积极准备应诉。
（七）软件替代
即使用免费的替代软件，不再使用涉案软件。但该种方案不太现实，一方面市场上品质相似的软件往往都需要付费，另一方面软件公司可以使用远程查询固定证据，删除软件的意义非常有限。
四、改进建议
（一）购买正版
随着企业日益壮大，同时也越来越容易引起软件公司的关注，购买正版授权是一劳永逸的解决办法。
（二）制度管理
目前存在部分法院认为如果公司能够证明其已履行了管理义务，则公司对员工擅自使用盗版软件的行为没有过错，不应承担责任。企业可以从这个角度多做文章，出台明文制度规范软件下载，要求员工定期申报软件使用情况等，可能在责任成立和赔偿金额抗辩上获取一定空间。
（三）规范招聘广告
尽量不在招聘广告中体现具体的软件名称，避免被软件公司直接作为商业使用证据。
作者介绍
吴正阳
毕业于西南政法大学，现就职于某教育集团，从事投融资与收购、政策研究、知识产权与劳动合规等方面工作。
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